Marvin Feldman
M?xico
Opini?n disidente
1.-
MATERIA DE LA DISCREPANCIA .
He coincidido con el laudo en lo relativo a la descripci?n de los hechos y los alegatos; las cuestiones de procedimiento y la jurisdicci?n; tambi?n en lo que concierne a la acci?n del demandante sobre expropiaci?n y debido proceso; en todos estos aspectos mi voto es a favor del Laudo. No coincido con lo que dicho laudo concluye en materia de trato nacional y discriminaci?n.
Es importante destacar que la mayor?a del tribunal encontr? que s? existi? violaci?n al art?culo 1102 del TLC, por la discriminaci?n de facto consistente en el trato desigual que el demandado dio a CEMSA ?como revendedor no productor de cigarros, con inversi?n de un ciudadano de los Estados Unidos, a quien se le neg? la devoluci?n del impuesto especial sobre producci?n y servicios ? frente a otro revendedor no productor.
La posible discriminaci?n entre productores y revendedores relacionados con ?stos ?a quienes s? se les devolvi? el impuesto ? y los otros revendedores, no se consider? en el laudo como una violaci?n al derecho internacional.
2.-
CEMSA NO TEN?A DERECHO A OBTENER LA DEVOLUCI?N DEL IMPUESTO.

Por las razones apuntadas en el laudo1 , CEMSA nunca tuvo el derecho a exigir del Gobierno de M?xico la devoluci?n del impuesto, pues acepta que nunca tuvo facturas emitidas por el proveedor, en las que se indicara el monto del mismo y su traslado de manera expresa y por separado del precio. Esto es un requisito que no se cumpli?. Ni de la ley, ni de las resoluciones de los tribunales locales, ni de los oficios emitidos por las autoridades fiscales, se desprende la existencia de ese derecho. Mas aun, toda la regulaci?n sobre la materia contenida en el derecho interno de M?xico, son desfavorables a CEMSA.
Por otra parte, es cierto como se indica en el laudo2 que existe un prop?sito v?lido y racional en la pol?tica fiscal de M?xico para establecer en la ley, como un requisito para la procedencia de las devoluciones del impuesto, el contar con facturas con el traslado de dicho impuesto, pues de esta forma en la pr?ctica s?lo se le otorgan tales devoluciones a los productores de cigarros (o a los revendedores relacionados con ?stos) y no a revendedores independientes en general.
3.-
LA VIABILIDAD ECON?MICA DEL NEGOCIO DE CEMSA. SE SUSTENTABA EN LAS DEVOLUCIONES ILEGALES DEL IEPS.
El negocio de CEMSA ten?a como rama de actividad m?s importante, la exportaci?n de cigarros3 . Esa actividad no resultaba lucrativa si es que no se obten?a del Gobierno Mexicano el pago de la devoluci?n del IEPS.



3 Ver declaraci?n de Jaime Zaga Hadid, en la que se?ala: ?Yo se que el negocio del cigarro era por mucho la actividad de negocio m?s lucrativa para CEMSA. Por 1997, las exportaciones de cigarros constituyeron m?s del 90% de las utilidades brutas de CEMSA?.
Esto se desprende de la informaci?n financiera, contable y fiscal que presenta CEMSA4 , y de las decisiones tomadas por la misma empresa cuando le fueron negadas las devoluciones5 .
As?, la actividad de negocios de CEMSA, consistente en exportar cigarros, siendo legal, se basaba en un presupuesto evidentemente violatorio de las leyes mexicanas: obtener del gobierno la devoluci?n del impuesto, sin tener derecho a ello.
4.-
EL DEVOLVER IMPUESTOS NO NECESARIAMENTE IMPLICA UNA RESOLUCI?N DE LA AUTORIDAD FISCAL.
En M?xico, como ocurre en otros pa?ses, la administraci?n de los tributos tiene como una de sus constantes el recibir masivamente solicitudes de devoluci?n de impuestos. Ante la imposibilidad pr?ctica de la autoridad administradora en materia fiscal, de revisar y resolver cada una de las solicitudes, la ley6 indica que cuando ?se proceda a la devoluci?n de cantidades se?aladas como saldos a favor en las declaraciones presentadas por los contribuyentes, sin que medie m?s tr?mite .... la orden de devoluci?n no implicar? resoluci?n favorable al contribuyente ?.
Esto significa que las ?rdenes de devoluci?n no generan derechos para el solicitante; en otros t?rminos, que la autoridad que devuelve no determina por ello la situaci?n jur?dica del solicitante. Es el solicitante quien calcula y determina sus saldos a favor y obtiene la devoluci?n de una manera a la que podr?a llamarse autom?tica, pues no viene precedida de un acto de autoridad que certifique o confirme la existencia



 4 Dict?menes fiscales de 1991 a 1998, Volumen 1 Auditor?a, Estados de cuenta bancarios 96 y 97, P?lizas de cheque 96 y 97, Facturas de compra 96 y 97, P?lizas de diario e ingresos 96 y 97, Reportes de Auxiliares 96 y 97, Informaci?n financiera, Pedimentos de Exportaci?n 96 y 97.  5 Declaraci?n del actor.  6 Art?culo 22 del C?digo Fiscal de la Federaci?n.
del derecho a la devoluci?n o si los c?lculos aritm?ticos se realizaron de manera correcta y conforme a la ley.
As?, puede entenderse que la autoridad fiscal pueda devolver un impuesto a quien no tiene derecho a ello, como en repetidas ocasiones lo hizo con CEMSA7 y como podr?a haberlo hecho tambi?n con otros exportadores no productores, el Grupo Poblano por ejemplo, sin que por esta raz?n le est? otorgando o reconociendo derechos al solicitante.
En este contexto del derecho interno, debe ser analizada la posible violaci?n al Tratado de Libre Comercio y al derecho internacional, en materia de discriminaci?n, como la que reclama el actor.
5.-
EL CASO DEL PROPIO ACTOR ES EL MEJOR EJEMPLO DE LA POSIBILIDAD DE QUE SE ENTREGUEN DEVOLUCIONES IMPROCEDENTES O EXCESIVAS.

CEMSA obtuvo devoluciones en numerosas ocasiones, sin tener derecho a ello, pues nunca cont? con facturas del proveedor con el traslado del impuesto. Adem?s, la propia CEMSA elabor? las declaraciones correspondientes donde anot? los saldos a favor, por cantidades excesivas y siguiendo un procedimiento aritm?tico sin ning?n fundamento, que trajo como consecuencia que el fisco mexicano le devolviera cantidades mucho mayores a la originalmente recaudadas con



 7 En el expediente est? probado que la propia CEMSA obtuvo las siguientes devoluciones: el 15 de mayo de 1996, $21,761, el 4 de junio de 1996, $240,752, el 12 de octubre de 1996, $1?061,033, el 10 de julio de 1996, $335,183, el 9 de septiembre de 1996, $612,908, el 18 de octubre de 1996, $1?588,138, el 2 de diciembre de 1996, $5?010,722, el 20 de enero de 1997, $12?908,447, el 4 de febrero de 1997, $783,360, el 4 de marzo de 1997, $9?173,115, el 4 de abril de 1997, $5?368,500, el 6 de mayo de 1997, $6?220,528, el 4 de junio de 1997, $7?899,720, el 3 de julio de 1997, $8?052,575, el 10 de septiembre de 1997, $8?849,367, el 5 de agosto de 1997, $5?259,676, el 3 de noviembre de 1997, $9?032,364.
motivo de la fabricaci?n y venta del mismo producto8 . Sin embargo, obtuvo la devoluci?n que solicit? de manera ?autom?tica?.
6.-
TRATO NACIONAL. EL ACTOR NO ACREDIT? VIOLACI?N A ESTE PRINCIPIO; TAMPOCO PROB? LA EXISTENCIA DE UN TRATO DESIGUAL Y MENOS FAVORABLE.
En el Laudo se se?ala con toda precisi?n, que la discriminaci?n reclamada en este caso no es de iure sino de facto. Una discriminaci?n de facto implica una violaci?n al TLC, si a un inversionista de un Estado se le da un trato menos favorable que a los inversionistas nacionales. La violaci?n depender? de la comparaci?n entre tratos.
De lo que se?ala el actor en su demanda y sus anexos, como su versi?n de los hechos, no se desprende lo que afirma en el sentido de que a otro o a otros inversionistas mexicanos se les dio un trato m?s favorable; mas aun, el actor describe el trato que supuestamente el Gobierno Mexicano le dio a ese otro inversionista, y de tal descripci?n resulta que dicho trato es esencialmente igual al que recibi? CEMSA.
En efecto, CEMSA recibi? la devoluci?n del impuesto en diversos per?odos, y en otros se le neg? mediante resoluci?n formalmente emitida por la autoridad fiscal. El actor afirma que a las empresas del Grupo Poblano ?que se supone est?n en igualdad de circunstancias y que son de inversionistas mexicanos ? tambi?n se les devolvi? el impuesto por diversos per?odos y tambi?n sufrieron la negativa de parte del fisco por otros9 .



 8 Ver nota 25 del Laudo y sus referencias.  9 El actor se?ala en su demanda a fojas 54 p?rrafos 128, 129 y 130 de la versi?n en ingl?s y p?gina 59 y 60, p?rrafos 128, 129 y 130 de la versi?n en espa?ol, lo siguiente: ?128. Alrededor de julio de 1999, el demandante se enter? que Hacienda
Diferente ser?a que el actor afirmara que al Grupo Poblano siempre se le devolvi? el impuesto que solicit?, o que de alguna forma el fisco mexicano le reconoci? el derecho a la devoluci?n, a?n sin contar con las facturas con el traslado del impuesto.
As?, el actor argumenta un trato discriminatorio, pero de su propio planteamiento se desprende que el trato que el Gobierno Mexicano le dio a CEMSA, es esencialmente igual al recibido por el Grupo Poblano. Es probable que esta contradicci?n se origine en que la reclamaci?n por discriminaci?n fue agregada como algo accesorio, y despu?s de haber iniciado este proceso. Lo cierto es que existe, y que el tribunal no puede apartarse de los hechos expuestos por el propio actor y que por lo se?alado aqu?, nada ayudan a su argumentaci?n sobre trato menos favorable y discriminaci?n.
Por otra parte, las pruebas aportadas por el actor tampoco demuestran que en la pr?ctica, el Grupo Poblano haya recibido un trato m?s favorable que CEMSA, lo que pudo haber sucedido si siempre se le hubiera devuelto el impuesto solicitado. Mas aun, el actor no logra
estaba permitiendo exportaciones de cigarros y otorgando devoluciones del IEPS sobre tales exportaciones a por lo menos una empresa propiedad de mexicanos, que al igual que CEMSA no es productora de cigarros. La compa??a era Mercados
Poblano, socio del negocio de LINX, que tambi?n hab?a otorgado pr?stamos a CEMSA en 1996-1997, cuando CEMSA obtuvo pr?stamo para financiar compras de cigarros tal y como se se?ala anteriormente. Declaraci?n Feldman p?rrafo 91. 129. Ulteriormente, el Demandante obtuvo documentos que muestran el pago de devoluciones de IEPS por parte de Hacienda a Mercados 1 por concepto de exportaciones de cigarros realizadas en 1999. Recibi? estos documentos del anterior abogado de CEMSA, Javier Moreno Padilla. Declaraci?n de Feldman, p?gina 91 y copias del ap?ndice 0470470-0505. 130. Las quejas de CEMSA ante el Tribunal por motivo de esta discriminaci?n aparentemente dieron al traste con los acuerdos de Mercados 1 con Hacienda, y sus propietarios intentaron incluir una nueva empresa,
Estos esfuerzos no tuvieron ?xito, por lo menos, temporalmente, pues Hacienda consider? err?neamente que Marvin Feldman participaba en el negocio de Mercados
II.
Declaraci?n Feldman, p?rrafo 92, y documentos del ap?ndice 0470-72. Hojas 54 y 55 de la demanda p?rrafos 128, 129 y 130.
probar ni siquiera un solo elemento del trato que el Gobierno Mexicano dio a Grupo Poblano en materia de devoluci?n o no devoluci?n del impuesto.
La mayor?a llega a la conclusi?n de que s? hubo trato menos favorable para CEMSA, en base a una cadena de inferencias ?que no comparto y que relaciono en el siguiente apartado ? y, sin se?alar con detalle en qu? consisti? el trato que se supone que el fisco le dio al Grupo Poblano, a efecto de establecer una adecuada comparaci?n con el trato recibido por CEMSA.
Grupo Poblano no se le negaron las devoluciones ?o en otros t?rminos, que s? se le devolvi? el impuesto ? por un per?odo de 16 meses en los a?os de 1996 y 1997, y a CEMSA se le negaron.
Sin embargo, la mayor?a olvida que seg?n el propio actor, tambi?n al Grupo Poblano se le negaron las devoluciones, por determinados per?odos, por lo que no qued? expresado en el Laudo lo que se desprende del expediente en el sentido de que el trato recibido por ambos inversionistas fue esencialmente el mismo.
Las documentales y otras pruebas aportadas por la actora, no demuestran tampoco un trato diferente y m?s favorable al Grupo Poblano; mas aun, de esas pruebas no puede establecerse qu? tipo de trato recibi? el Grupo Poblano; ni siquiera puede afirmarse con base en ellas, que el Grupo Poblano haya recibido alguna devoluci?n del impuesto.
El actor present? tres documentos dirigidos a demostrar una discriminaci?n, que fueron analizados en el Laudo:
a.-
El testimonio del Administrador General de Grandes Contribuyentes
de la Secretar?a de Hacienda, Eduardo D?az Guzm?n. En ?l se indica que a tres exportadores de cigarros s? se les inscribi? como exportadores y a dos se les neg? el registro.
b.-
Un memor?ndum sin firma, ni fecha, que el actor atribuye al
demandado, en el que relata que debe negarse un registro de exportador a Mercados Regionales, empresa del Grupo Poblano.
c.-
Una impresi?n no oficial de una parte de una base de datos, aparentemente del Registro Federal de Contribuyentes, donde aparecen datos supuestamente declarados por una empresa del Grupo Poblano.

?nicamente en base a estos documentos, es que la mayor?a presume que s? existi? discriminaci?n de CEMSA, frente al trato que ?dice que se prob? ? se dio al Grupo Poblano, para lo cual expres? los razonamientos que enseguida se transcriben:
176.
El alcance de las pruebas de discriminaci?n que obran en las actuaciones es, desde luego, limitado. Hay solo unos pocos documentos en autos que tengan directa relaci?n con la existencia de un trato distinto, particularmente la declaraci?n del Sr. D?az Guzm?n, el memor?ndum ?misterioso? de los archivos de la Secretar?a de Hacienda y Cr?dito P?blico y una certificaci?n del registro fiscal de Mercados Regionales, de propiedad del Grupo Poblano. Un miembro de este Tribunal cree que ello es insuficiente para probar un acto de discriminaci?n (ver opinion disidente). El punto de vista de la mayor?a se basa, en primer lugar, en la conclusi?n de que se transfiri? la carga de la prueba del Demandante al Demandado, este ?ltimo no habiendo cumplido con esta nueva carga de la prueba y en la evaluaci?n de las actuaciones en conjunto. Pero tambi?n se basa en una simple conclusi?n, ya que
ninguno de esos puntos fue efectivamente cuestionado por el Demandado:
a)
Ning?n revendedor/exportador de cigarros (el Demandante, alg?n miembro del Grupo Poblano u otro) podr?a legalmente haber cumplido con los requisitos para acceder a las devoluciones del IEPS, ya que ninguno de ellos, conforme a los hechos establecidos en este caso, podr?a haber obtenido las facturas con los impuestos desglosados exigidas.
b)
Al Demandante se le denegaron las devoluciones en el mismo per?odo en que esas devoluciones se otorgaban, como m?nimo, a otras tres empresas en circunstancias similares, por ejemplo revendedores/exportadores (ver supra par, 171) que aparentemente inclu?an a no menos de dos miembros del Grupo Poblano.

No comparto estas conclusiones por las siguientes razones:
La mayor?a acepta que el alcance de las citadas pruebas sobre discriminaci?n es limitado; a m? me parece que su alcance no es s?lo limitado, sino que es nulo, pues con ellas no se prueba absolutamente nada en materia de discriminaci?n.
El oficio de Eduardo D?az Guzm?n, s?lo se?ala que a tres empresas se les dio el registro de exportadores, pero nada dice sobre las circunstancias de esas tres empresas; no dice que empresas son, si contara con facturas con el traslado del IEPS, y en general no aporta ning?n dato que permita suponer que sus circunstancias deban considerarse similares a las de CEMSA para saber si en este punto resulta aplicable la obligaci?n de trato nacional establecida en el TLC, no ser?a improbable que se tratara de revendedoras relacionadas con los productores, a quienes el sistema dise?ado para el IEPS, s? les permite contar con facturas con el impuesto desglosado y por ende tienen el derecho a la devoluci?n del impuesto; para esas empresas se prev? en la
ley, el derecho a la devoluci?n, exclusivamente, por las razones de pol?tica fiscal arriba descritas.
Del oficio de D?az Guzm?n no se desprende que a las empresas del Grupo Poblano se les haya inscrito en el padr?n de exportadores, y menos a?n que se les haya devuelto el impuesto.
Del memor?ndum sin firma se desprende ?suponiendo que sea de tomarse en cuenta dada su falta de autenticidad ? que a las empresas del Grupo Poblano debe neg?rseles el registro. Esto contradice la pretensi?n del actor.
De la impresi?n no oficial del Registro Federal de Contribuyentes, de ser aut?ntico, s?lo se prueba que una empresa del Grupo Poblano solicit? su inscripci?n en dicho registro ?que es distinto al registro de exportadores ? bajo la actividad de venta de tabacos labrados ?qu? prueba lo anterior sobre el trato que en materia de IEPS y de devoluciones se dio al Grupo Poblano?. En mi opini?n, nada.
Por otra parte, el testimonio del se?or Carvajal, quien es empleado de CEMSA, nada afirma en concreto sobre las devoluciones otorgadas y/o negadas al Grupo Poblano.
7.-
LA CARGA DE LA PRUEBA.
Es principio general de derecho que la carga de la prueba incumbe a todo aquel que sostiene una pretensi?n: Necesitas probandi incumbit illi quit agit10. As?, para afirmar que el demandado viol? en su perjuicio lo que estipula el art?culo 1102 del Tratado de Libre Comercio y que por ello



 10 En el mismo sentido Giuseppe Chiovenda. Istituzioni de Diritto Processuale Civile Vol. III, p 99.
debe pagarle una indemnizaci?n, al actor correspond?a probar la discriminaci?n de hecho que alega, y concretamente cual fue el trato dio el Gobierno Mexicano en cuanto a devoluci?n del impuesto por exportaci?n de cigarros, a inversionistas mexicanos, y el actor debi? tambi?n zanjar una diferencia sobre el trato que CEMSA recibi?, se?alando las razones de porqu? es un trato menos favorable.
El actor debi? probar adem?s, que las circunstancias del Grupo Poblano y CEMSA son las mismas.
Sus pruebas aportadas no son suficientes; llama la atenci?n el poco ?nfasis que el actor puso para probar el trato m?s favorable que supuestamente recibi? el Grupo Poblano. Si el se?or C?sar Poblano era pr?cticamente un socio del se?or Marvin Feldman11 ?porqu? no lo ofreci? como testigo?, o bien ?porqu? no obtuvo de ?l documentaci?n que probara el trato m?s favorable que dice que se le dio?.
No considero que exista ning?n fundamento en el TLC ni en el derecho internacional que permita considerar, que en este caso la carga de la prueba se transfiere a la demandada, como lo se?ala la mayor?a en el p?rrafo 177 del Laudo, donde se se?ala que el actor logr? generar una presunci?n y un ?prima facie case?.
Yo disiento. El actor dice que hay discriminaci?n, pero ?l mismo describe el trato recibido por el Grupo Poblano y resulta ser esencialmente igual al dado a CEMSA, seg?n se expuso arriba; el actor presenta b?sicamente pruebas documentales, de las que no se desprende absolutamente nada sobre el trato que recibi? el Grupo



 11 Ver declaraci?n del se?or M. Feldman, p?rrafos 72 y 73 en la que reconoce que el se?or Poblano le prest? dinero para las compras de cigarros, debiendo cobrar un 14% una vez obtenido la devoluci?n del IEPS; queda claro que entre ellos existi? un acuerdo de reparto de utilidades y no solo de pago de intereses.
Poblano en materia de devoluci?n del IEPS. En esos t?rminos no puede presumirse un trato menos favorable a CEMSA que al Grupo Poblano.
En esta cuesti?n del traspaso de la carga de la prueba, no puede desatenderse la naturaleza de tipo fiscal de la informaci?n que se solicit?. No obstante esto, la mayor?a hace inferencias sobre los hechos que la llevan a concluir que hubo un trato menos favorable para CEMSA, en base a que el Gobierno Mexicano no aport? pruebas sobre las devoluciones otorgadas, negadas u objetadas posteriormente al Grupo Poblano, pues considera que el actor prob? lo suficiente como para que se transfiriera la carga de la prueba, y que por tanto era el Gobierno Mexicano quien deb?a demostrar que no hubo discriminaci?n.
Es cierto que la autoridad fiscal mexicana, como ocurre con el fisco en muchos pa?ses12 , tiene la obligaci?n de guardar reserva en lo concerniente a las declaraciones y datos suministrados por los contribuyentes. Este principio de reserva es fundamental para generar confianza en los contribuyentes con respecto al fisco y as? facilitar la recaudaci?n de los tributos; es un aspecto que si bien se refiere al derecho interno, es de orden p?blico.
Tambi?n es cierto que si los funcionarios de la Secretar?a de Hacienda hubieran proporcionado a este tribunal informaci?n sobre los detalles de las declaraciones presentadas por las empresas del Grupo Poblano, los



 12 Por ejemplo, Estados Unidos de Am?rica y Canad? quienes son socios comerciales de M?xico en el TLC, tambi?n tienen el deber de mantener confidencialidad de la informaci?n de sus contribuyentes. Tan es as?, que ambos pa?ses tienen celebrados con M?xico Acuerdos Amplios de intercambio de informaci?n para intercambiar informaci?n fiscal relativa a sus contribuyentes pero con la obligaci?n de que las informaciones recibidas ser?n mantenidas en secreto en igual forma que las informaciones obtenidas en base a su derecho interno. Sobre el secreto bancario, el secreto profesional, y el secreto de las declaraciones e informaciones obtenidas por el fisco, en Espa?a, Alemania y Argentina, v?ase Giuliani Fonrouge, Derecho Financiero, Vol. 1, P. 549, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001.
saldos a favor que en ellas pudieron aparecer, y las devoluciones de impuestos otorgados y/o negados, habr?an incurrido en responsabilidad personal.
Por tanto, una cuesti?n de tipo procesal como la que nos ocupa, aun y cuando sea en el ?mbito del derecho internacional, no debe perturbar esta norma. En suma no es reprochable que el Gobierno Mexicano no haya presentado en el juicio la informaci?n y documentaci?n de tipo fiscal que tiene sobre el Grupo Poblano.
Por otra parte tampoco es razonable inferir que lo dicho por el actor es cierto, s?lo porque la Secretar?a de Hacienda no present? en el juicio arbitral la informaci?n que tiene sobre un determinado contribuyente, y que est? impedida legalmente a presentar.
En todo caso, el tribunal debi? haber partido de los hechos contundentemente probados por el actor ?que no es el caso ? y s?lo
para los aspectos no fundamentales, integrar los hechos no conocidos en base a presunciones.
Sobre este punto, el Laudo dice en su p?rrafo 178: ?... la mayor?a tambi?n se ve influida por el enfoque de la cuesti?n de discriminaci?n adoptado por el Demandado. Si el Demandado contaba con pruebas demostrando que las empresas del Grupo Poblano no hab?an sido tratadas m?s favorablemente que CEMSA en cuanto al otorgamiento de las devoluciones del IEPS, nunca explic? por qu? no las hab?a aportado?.
La posici?n del demandado no debi? afectar el ?nimo de los dem?s se?ores ?rbitros, como no afect? el m?o, por las siguiente razones:
a.-
Porque contrariamente a lo dicho en el p?rrafo transcrito, el
demandado s? explic? a detalle y varias veces13 sobre su impedimento de ley.
b.-
Porque el propio demandado propuso que a fin de dar esa informaci?n, sin incurrir en responsabilidad personal, se iniciara un procedimiento ante un Juez de primera instancia, con el fin de que ?ste le ordenara a la autoridad fiscal proporcionar esa informaci?n14 . El actor no contest? nada sobre esta propuesta y el tribunal tampoco tom? ninguna resoluci?n sobre el particular.
c.-
Porque el demandado mostr?, no obstante su impedimento, una actitud de cooperaci?n con el tribunal. En su contestaci?n de demanda y en la d?plica, present? al tribunal la informaci?n relativa a las exportaciones de cigarros realizadas por el Grupo Poblano, seg?n registros elaborados por la Secretar?a de Econom?a. (Quien no es autoridad fiscal)
que: ?... Por lo que se refiere a los expedientes 328 y 333, seg?n ya lo ha manifestado la demandada, se trata de expedientes que contienen informaci?n confidencial de terceros contribuyentes, cuya divulgaci?n est? prohibida por la ley. La demandada advirti? al Tribunal sobre las restricciones en materia de suministro de informaci?n fiscal confidencial mediante su oficio del 11 de enero del 2001. Ni el suscrito, ni funcionario alguno de la Secretar?a de Econom?a o sus consultores tienen acceso a esos expedientes, ni lo han tenido, y no estamos autorizados para conocer su contenido. Respetuosamente, la demandada no tiene conocimiento conforme a qu? reglas podr?a el Tribunal autorizar a los funcionarios de la Secretar?a de Econom?a u otras personas a tener acceso a tal comunicaci?n.
Mas a?n, cualquier funcionario de la Secretar?a de Hacienda y Cr?dito P?blico que divulgue informaci?n contenida en los expedientes referidos puede incurrir en responsabilidad administrativa y penal ... La orden del Tribunal obligar?a a los funcionarios de la Secretar?a de Hacienda y Cr?dito P?blico actuaran directamente en contravenci?n de disposiciones legales precisas y los pondr?a personalmente en riesgo de incurrir en personalidad.?
14 Mismo oficio citado en la parte anterior.
La mayor?a afirma en el mismo p?rrafo 178 que los esfuerzos del demandado, en lugar de proporcionar la informaci?n sobre el Grupo Poblano, se dirigieron a buscar la demostraci?n de que CEMSA y Poblano son compa??as relacionadas, y que si a?n no se hubiera devuelto el IEPS a Poblano, la relaci?n entre ambas empresas era irrelevante.
Tampoco coincido, pues si es importante, como ya mencion?, el que entre las dos empresas haya una clara vinculaci?n (el se?or Feldman se entera de la oportunidad de conseguir las devoluciones del IEPS a trav?s del se?or C?sar Poblano; tienen el mismo abogado; el se?or Poblano participa de los resultados del negocio de exportaciones de CEMSA, pues lo financia ); por tanto, no es s?lo el Gobierno de M?xico quien puede disponer de informaci?n sobre el trato que recibi? el Grupo Poblano, sino tambi?n el actor, y no obstante esto, tampoco present? evidencia clara sobre este punto que resultar?a convincente para afirmar que hubo discriminaci?n.
Yo puedo suponer que de haber contado con la informaci?n relativa a las devoluciones del IEPS otorgadas al Grupo Poblano, se habr?a mostrado un trato similar al de CEMSA, esto es, que en unas ocasiones se le devolvi? el impuesto y en otras no, pues as? lo afirm? el propio actor.
8.-
DISCREPANCIA CON LAS INFERENCIAS DE LA MAYOR?A.
Con base en las documentales arriba analizadas, y en el hecho de que el demandado no aport? prueba alguna sobre el trato que el Gobierno de M?xico dio o que no dio a un inversionista dom?stico, la mayor?a concluye que s? hubo trato discriminatorio para CEMSA, para lo cual tuvo que inferir lo siguiente:
1.-
Que las empresas del Grupo Poblano solicitaron devoluci?n del IEPS. Esto no qued? probado.
2.-
Que Hacienda le devolvi? al Grupo Poblano el IEPS, por exportaciones de cigarros. No existe constancia en el expediente que soporte esa afirmaci?n, s?lo la presunci?n de los ?rbitros de la mayor?a.
3.-
Que las devoluciones al Grupo Poblano fueron, adem?s, otorgadas por un per?odo de 16 meses, en los a?os de 1997 y 1998. Yo ignoro, realmente, porqu? debe tenerse por cierto este hecho.
4.-
Que el Grupo Poblano no contaba con facturas con el traslado del IEPS y que por tanto sus circunstancias son las mismas que las de CEMSA. Esto no fue ni probado ni afirmado por el actor15 .
5.-
Que el trato otorgado al Grupo Poblano fue m?s favorable, lo que necesariamente significa el que no se le negaron las devoluciones; que siempre se le otorgaron las devoluciones.
Yo considero, respetuosamente, que la actora no prob? su acci?n, y que no resulta l?gica ni jur?dicamente v?lido el presumir hechos desconocidos (el trato a Grupo Poblano) en base a una cadena de inferencias.
Tambi?n considero que para poder afirmar que un Estado viola sistem?ticamente sus propias leyes, a fin de dar un trato menos favorable a los inversionistas de otro Estado, o con cualquier otro



 15 Igualdad de circunstancias, seg?n los comentarios al art?culo 24, No Discriminaci?n del Modelo de Convenio Fiscal sobre la Renta y sobre el Patrimonio, de la Organizaci?n para la Cooperaci?n y Desarrollo Econ?micos, se da cuando concurren condiciones de derecho y hecho similares. En el mismo sentido la Convenci?n Modelo de las Naciones Unidas sobre la doble tributaci?n entre pa?ses desarrollados y pa?ses en desarrollo de la ONU. Las pruebas aportadas por el actor no demuestra esas condiciones.
prop?sito, debe contarse con pruebas que demuestran claramente esos hechos; soy de la opini?n de que para ello no basta con simple inferencias; que un patr?n de conducta de existir, tendr?a diversas manifestaciones que permitir?a a cualquiera de las partes probarlo fehacientemente.
9.-
DISCREPANCIA CON LAS CONSIDERACIONES JUR?DICAS DE LA MAYOR?A.

El TLC obliga a dar a los inversionistas del otro Estado, un trato no menos favorable que a los inversionistas nacionales, a fuerza de no incurrir en discriminaci?n.
En el caso, se alega una discriminaci?n de facto, y para ello s?lo se toma en cuenta lo ocurrido con un solo inversionista dom?stico.
Esto me parece que no es suficiente para concluir que existe discriminaci?n. En efecto, aun y cuando se hubiera demostrado que CEMSA recibi? un trato menos favorable que el Grupo Poblano, tampoco habr?a lugar a afirmar que por ese solo hecho, M?xico viol? la obligaci?n de trato nacional establecida en el TLC.
De acuerdo con lo que se expone en el Proyecto de Convenio sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente il?citos, aprobado por la Comisi?n de Derecho Internacional de la ONU en su 53? per?odo de sesiones, no habr?a lugar a afirmar que por ese solo hecho, M?xico incurri? en una discriminaci?n prohibida por el citado art?culo 1102. La discriminaci?n incompatible con el TLC no puede acreditarse con casos aislados o excepcionales, sino con hechos compuestos que
impliquen un conjunto de comportamientos de un Estado que demuestren una pr?ctica sistem?tica16 .
Conforme al derecho internacional puede afirmarse que la discriminaci?n se determina por hechos compuestos que llevan al Estado Responsable a una pol?tica o pr?ctica sistem?tica.
Por ende, si s?lo se tiene ?probado? un ?universo de dos? en el expediente de este asunto, como lo reconoce el Laudo, lo procedente es concluir que no se tiene suficiente evidencia de discriminaci?n y trato desigual dado al inversionista del otro Estado, frente al trato que se ofrece en general a los inversionistas nacionales.
No encuentro ning?n fundamento para concluir que, a falta de pruebas para soportar la acci?n que se promueve, baste con analizar un universo restringido a dos casos, m?xime que por la naturaleza jur?dica de la obligaci?n de otorgar trato nacional a los inversionistas del otro Estado, ?sta debe valorarse en funci?n de su institucionalidad y consistencia.
10.-
ESPECIAL IMPORTANCIA DE TODO LO ANTERIOR EN LA MATERIA FISCAL.

Si en realidad el actor no tiene el derecho a la devoluci?n del IEPS, causa aversi?n el que se le otorgue algo equivalente v?a indemnizaci?n por da?os, s?lo porque argumenta que existe el caso de otro inversionista ?mexicano, en igualdad de circunstancias ? a quien se le



 16 El comentario 2 al art?culo 15 del citado Convenio, se?ala: ?Los hechos compuestos abarcados en el art?culo 15, se limitan a las violaciones concernientes a un conjunto de comportamientos y no a hechos concretos en s?. En otras palabras, se trata de una serie de acciones u omisiones definidas en su conjunto como l?cita. Ejemplos de esas obligaciones son las prohibiciones del genocidio, el apartheid o los cr?menes de lesa humanidad, los actos sistem?ticos de discriminaci?n racial, los actos sistem?ticos de discriminaci?n prohibida en un acuerdo comercial, etc.?.
concedi? la devoluci?n, y sin tener derecho a ella tampoco. Esto es m?s delicado si se parte de lo dicho arriba en cuanto que la viabilidad econ?mica del negocio de CEMSA se sustenta en obtener ilegalmente devoluciones de impuestos; de otra forma su actividad no tiene sentido.
De prevalecer criterios como el contenido en el Laudo, a un inversionista de un Estado parte del TLC le bastar?a con demostrar una sola desviaci?n en la administraci?n de un tributo, cometido por otro Estado parte del mismo tratado, a favor de un solo inversionista nacional ? cuyas circunstancias aparentemente sean similares ? para demandar y obtener un beneficio de ese otro Estado y en detrimento de su hacienda p?blica.
Las consideraciones de tipo jur?dico-procesal, adoptadas por la mayor?a en este caso, tambi?n han puesto al fisco mexicano en un estado de indefensi?n, lo cual podr?a ocurrir de la misma forma con la hacienda p?blica de los otros dos pa?ses sujetos a las obligaciones del art?culo 1102 del TLC. En efecto, las autoridades fiscales de M?xico ?al igual
que tengan de sus contribuyentes. No me parece acertado que si un inversionista imputa hechos a una autoridad fiscal, sin que ?sta pueda probar en contrario dada la obligaci?n de reserva mencionada, se tengan por ciertos esos hechos y por ello se determine que el Estado correspondiente ha incurrido en un il?cito, que le traer? como consecuencia un detrimento para su hacienda p?blica.
Por ?ltimo, creo que llegar a presumir que un Estado viola sistem?ticamente sus leyes fiscales, en contra de sus propios intereses econ?micos, y que se le reproche en un proceso arbitral internacional el no haber violado dichas leyes en beneficio de un inversionista extranjero, es algo muy delicado, y que debi? haber estado soportado en evidencias
claras y convincentes, lo cual no aconteci? en el caso Marvin Feldman v M?xico.
C ONCLUSI?N.
Yo no encuentro que exista discriminaci?n ni violaci?n al art?culo 1102 del TLC; no estoy de acuerdo con la condena de pago de da?os.
Jorge Covarrubias Bravo
3 de diciembre de 2002