LA CARGA DE LA PRUEBA.
Es principio general de derecho que la carga de la prueba incumbe a
todo aquel que sostiene una pretensi?n: Necesitas probandi incumbit illi
quit agit10. As?, para afirmar que el demandado viol? en su perjuicio lo
que estipula el art?culo 1102 del Tratado de Libre Comercio y que por ello
debe pagarle una indemnizaci?n, al actor correspond?a probar la
discriminaci?n de hecho que alega, y concretamente cual fue el trato dio
el Gobierno Mexicano en cuanto a devoluci?n del impuesto por
exportaci?n de cigarros, a inversionistas mexicanos, y el actor debi?
tambi?n zanjar una diferencia sobre el trato que CEMSA recibi?,
se?alando las razones de porqu? es un trato menos favorable.
El actor debi? probar adem?s, que las circunstancias del Grupo Poblano
y CEMSA son las mismas.
Sus pruebas aportadas no son suficientes; llama la atenci?n el poco
?nfasis que el actor puso para probar el trato m?s favorable que
supuestamente recibi? el Grupo Poblano. Si el se?or C?sar Poblano era
pr?cticamente un socio del se?or Marvin Feldman11 ?porqu? no lo ofreci?
como testigo?, o bien ?porqu? no obtuvo de ?l documentaci?n que
probara el trato m?s favorable que dice que se le dio?.
No considero que exista ning?n fundamento en el TLC ni en el derecho
internacional que permita considerar, que en este caso la carga de la
prueba se transfiere a la demandada, como lo se?ala la mayor?a en el
p?rrafo 177 del Laudo, donde se se?ala que el actor logr? generar una
presunci?n y un ?prima facie case?.
Yo disiento. El actor dice que hay discriminaci?n, pero ?l mismo
describe el trato recibido por el Grupo Poblano y resulta ser
esencialmente igual al dado a CEMSA, seg?n se expuso arriba; el actor
presenta b?sicamente pruebas documentales, de las que no se
desprende absolutamente nada sobre el trato que recibi? el Grupo
Poblano en materia de devoluci?n del IEPS. En esos t?rminos no puede
presumirse un trato menos favorable a CEMSA que al Grupo Poblano.
En esta cuesti?n del traspaso de la carga de la prueba, no puede
desatenderse la naturaleza de tipo fiscal de la informaci?n que se
solicit?. No obstante esto, la mayor?a hace inferencias sobre los hechos
que la llevan a concluir que hubo un trato menos favorable para CEMSA,
en base a que el Gobierno Mexicano no aport? pruebas sobre las
devoluciones otorgadas, negadas u objetadas posteriormente al Grupo
Poblano, pues considera que el actor prob? lo suficiente como para que
se transfiriera la carga de la prueba, y que por tanto era el Gobierno
Mexicano quien deb?a demostrar que no hubo discriminaci?n.
Es cierto que la autoridad fiscal mexicana, como ocurre con el fisco en
muchos pa?ses12 , tiene la obligaci?n de guardar reserva en lo
concerniente a las declaraciones y datos suministrados por los
contribuyentes. Este principio de reserva es fundamental para generar
confianza en los contribuyentes con respecto al fisco y as? facilitar la
recaudaci?n de los tributos; es un aspecto que si bien se refiere al
derecho interno, es de orden p?blico.
Tambi?n es cierto que si los funcionarios de la Secretar?a de Hacienda
hubieran proporcionado a este tribunal informaci?n sobre los detalles de
las declaraciones presentadas por las empresas del Grupo Poblano, los
saldos a favor que en ellas pudieron aparecer, y las devoluciones de
impuestos otorgados y/o negados, habr?an incurrido en responsabilidad
personal.
Por tanto, una cuesti?n de tipo procesal como la que nos ocupa, aun y
cuando sea en el ?mbito del derecho internacional, no debe perturbar
esta norma. En suma no es reprochable que el Gobierno Mexicano no
haya presentado en el juicio la informaci?n y documentaci?n de tipo
fiscal que tiene sobre el Grupo Poblano.
Por otra parte tampoco es razonable inferir que lo dicho por el actor es
cierto, s?lo porque la Secretar?a de Hacienda no present? en el juicio
arbitral la informaci?n que tiene sobre un determinado contribuyente, y
que est? impedida legalmente a presentar.
En todo caso, el tribunal debi? haber partido de los hechos
contundentemente probados por el actor ?que no es el caso ? y s?lo
para los aspectos no fundamentales, integrar los hechos no conocidos en
base a presunciones.
Sobre este punto, el Laudo dice en su p?rrafo 178: ?... la mayor?a
tambi?n se ve influida por el enfoque de la cuesti?n de discriminaci?n
adoptado por el Demandado. Si el Demandado contaba con pruebas
demostrando que las empresas del Grupo Poblano no hab?an sido
tratadas m?s favorablemente que CEMSA en cuanto al otorgamiento de
las devoluciones del IEPS, nunca explic? por qu? no las hab?a aportado?.
La posici?n del demandado no debi? afectar el ?nimo de los dem?s
se?ores ?rbitros, como no afect? el m?o, por las siguiente razones: