CENTRE INTERNATIONAL POUR LE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS RELATIFS AUX INVESTISSEMENTS Dans la procédure d’arbitrage entre HOPE SERVICES LLC Demanderesse et RÉPUBLIQUE DU CAMEROUN Défenderesse Affaire CIRDI ARB/20/2 DÉCISION SUR LA DEMANDE DE RÉCUSATION DU PROFESSEUR PIERRE MAYER
Arbitres ne faisant pas l’objet de la Demande de récusation Mme le Professeur Maxi Scherer M. le Professeur Nassib G. Ziadé Secrétaire du Tribunal M. Benjamin Garel Date d’envoi aux Parties: 21 août 2020 REPRÉSENTATION DES PARTIES
Représentant la Demanderesse :
Me Alexandra Munoz
Me Saadia Bhatty
Me Naël Hamza
Me Arthur Lauvaux
Gide Loyrette Nouel
15, rue de Laborde
75008 Paris
France
Représentant la Défenderesse :
Mme Nadia Darwazeh
Me Michael Conrad
Me Sophie Grémaud
Me Sarah Lucas
Me Frédéric Creuset
Clyde & Co
134, boulevard Haussmann
75008 Paris
France
et
M. Roger Bafakan
Conseiller Technique No. 3
Ministère de l’Économie, de la Planification et de l’Aménagement du Territoire
B.P. 660
Yaoundé
République du Cameroun
et
M. Mougnal Sidi
Directeur des Affaires Juridiques et des Engagements Internationaux de l’État
Ministère des Relations Extérieures
Yaoundé
République du Cameroun
I.
INTRODUCTION ET HISTORIQUE DE LA PROCÉDURE
1.
Cette décision concerne la requête aux fins de récusation du Professeur Mayer (la «
Demande de récusation »)
1 déposée par la Demanderesse le 7 juillet 2020. Le résumé qui suit ne se veut pas exhaustif et porte uniquement sur les éléments de procédure relatifs à la Demande de récusation.
2.
Le 19 décembre 2019, Hope Services LLC (« Hope » ou la « Demanderesse ») a soumis une Requête d’arbitrage au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (« CIRDI » ou le « Centre ») contre la République du Cameroun (le «Cameroun » ou la « Défenderesse »), conformément à la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (la « Convention CIRDI »). Cette requête était accompagnée des pièces factuelles C-1 à C-194, des pièces juridiques CL-1 à CL-15, d’un rapport d’expertise de Juliette Fortin et des pièces FTI-1 à FTI-29.
3.
Le 13 janvier 2020, le Secrétaire général du CIRDI a enregistré la Requête d’arbitrage.
4.
Par lettres en date du 19 février 2020, les Parties ont convenu de la méthode de constitution du Tribunal. Aux termes de cet accord, le Tribunal, comprenant trois arbitres, serait constitué comme suit :
«Le Demandeur désigne un arbitre dans un délai de 30 jours suivant la communication par laquelle le CIRDI confirmera l’accord final des Parties sur la méthode de constitution du Tribunal;
Le Défendeur désigne un arbitre dans un délai de 30 jours suivant la communication par laquelle le CIRDI indiquera aux Parties que l’arbitre désigné par le Demandeur a accepté sa nomination;
Les deux arbitres ainsi nommés désignent le Président du Tribunal Arbitral après consultation des Parties et dans un délai de 30 jours suivant la communication par laquelle le CIRDI indiquera aux Parties que l’arbitre désigné par le Défendeur a accepté sa nomination;
Si l’une des Parties ne désigne pas son arbitre ou que les deux arbitres désignés par les Parties n’arrivent pas à s’accorder sur le choix du Président du Tribunal dans les délais exprimés ci-avant, le Président du Conseil Administratif du CIRDI désignera le ou les arbitres manquants ainsi que le Président du Tribunal Arbitral» .
5.
Par lettre en date du 6 mars 2020, la Demanderesse a nommé M. le Professeur Nassib G. Ziadé en tant qu’arbitre dans cette affaire. Le Professeur Ziadé a accepté sa nomination le 10 mars 2020.
6.
Par lettre en date du 3 avril 2020, la Défenderesse a nommé Me Frédéric Joachim en tant qu’arbitre dans cette affaire. Me Joachim a accepté sa nomination le 7 avril 2020.
7.
Par lettre en date du 20 avril 2020, la Défenderesse a nommé M. le Professeur Pierre Mayer comme arbitre en remplacement de Me Joachim.
8.
Par lettre en date du 6 mai 2020, la Défenderesse a confirmé la nomination du Professeur Mayer en tant qu’arbitre. Le Professeur Mayer a accepté sa nomination le 7 mai 2020.
9.
Par lettre en date du 19 mai 2020, la Demanderesse a informé le Secrétariat du CIRDI de son « [étonnement] de voir que M. le Professeur Pierre Mayer a rempli la déclaration prévue à l’article 6(2) du [Règlement de procédure relatif aux instances d’arbitrage du CIRDI (le « Règlement d’arbitrage CIRDI »)] en cochant la case ‘aucune déclaration’ » et qu’ « [u]ne recherche rapide sur internet a permis d’établir que M. le Professeur Pierre Mayer a été par le passé le conseil de l’État du Cameroun au cours de la procédure d’arbitrage CIRDI ARB/81/2 Klöckner Industrie-Anlagen GmbH and others v. United Republic of Cameroon and Société Camerounaise des Engrais ». La Demanderesse a demandé au Centre « qu’il prenne attache avec M. le Professeur Pierre Mayer afin d’établir les circonstances exactes dans lesquelles ce dernier a représenté l’État camerounais par le passé et jusqu’à quelle date le Professeur a entretenu des relations professionnelles et notamment de conseil avec la République du Cameroun ».
10.
Par courriel en date du 21 mai 2020, le Professeur Mayer a transmis le message suivant aux Parties :
«Il y a 32 ans, alors que j’étais consultant au cabinet Coudert, j’ai participé à la défense du Cameroun dans l’affaire qui l’opposait à la société Klöckner : j’ai présenté une partie de la plaidoirie devant le Comité ad hoc. Je précise que je n’ai reçu aucune rémunération du Cameroun pour cette activité et n’ai eu aucun lien contractuel avec lui. Je n’ai eu aucun lien avec le Cameroun depuis cette affaire.
Malgré l’écoulement d’une aussi longue période de temps, je n’aurais pas manqué de révéler, par précaution et non par obligation, cet épisode s’il m’était revenu à la mémoire» .
11.
Le 15 juin 2020, suite à une procédure de scrutin, le Centre a informé les Parties que celles-ci avaient nommé Mme le Professeur Maxi Scherer en tant que président du Tribunal.
12.
Le 25 juin 2020, le Secrétaire général du CIRDI a, conformément à l’article 6(1) du Règlement d’arbitrage CIRDI, notifié aux Parties que les trois arbitres avaient accepté leur nomination et que le Tribunal était donc réputé constitué à cette date. M. Benjamin Garel, Conseiller juridique au CIRDI, a été désigné en qualité de Secrétaire du Tribunal.
13.
Le 7 juillet 2020, la Demanderesse a déposé sa Demande de récusation, accompagnée des pièces factuelles C-195 à C-198 et des pièces juridiques CL-16 à CL-40.
14.
Par lettre en date du 7 juillet 2020 accompagnant la Demande de récusation, la Demanderesse a émis la remarque suivante :
«Le curriculum vitae de Mme le Professeur Scherer communiqué le 5 juin 2020 indique qu'elle est titulaire d'un DEA ‘en droit international privé et commercial’ octroyé en 1999 par l'Université de Paris I Panthéon-Sorbonne.
Il ressort également d'informations librement accessibles au public que M. le Professeur Mayer a été le Directeur du DEA (devenu Master 2) en droit international privé et du commerce international de l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne entre 1984 et 2012.
Il semble donc, sous réserve que la légère déformation de l'intitulé de ce diplôme dans le CV de Mme le Professeur Scherer ne soit qu'une erreur de plume, que celle-ci fut étudiante au sein du diplôme universitaire que dirigeait à l'époque M. le Professeur Mayer» .
La Demanderesse a sollicité que :
«Si tel devait être le cas, […] Mme le Professeur Scherer […] se déporte du rôle qu'elle devrait être amenée à jouer dans la procédure de récusation de M. le Professeur Mayer, et que la demande de récusation jointe au présent courrier soit transmise au Président du Conseil Administratif en application de l'article 9(4) du Règlement d’arbitrage» .
15.
Par lettre du même jour, le Secrétaire du Tribunal a accusé réception de la Demande de récusation déposée par la Demanderesse et du courrier l’accompagnant. Le Secrétaire du Tribunal a par ailleurs informé les Parties que :
«L’article 58 de la Convention CIRDI prévoit que la demande de récusation du professeur Mayer sera décidée par les autres membres du Tribunal. Nous notons à cet égard que la Demanderesse demande que le professeur Scherer se déporte de la procédure de récusation et que la requête soit transmise au Président du Conseil administratif du CIRDI en application de l’article 9(4) du Règlement d’arbitrage du CIRDI.
Je transmets le courrier de la Demanderesse et sa requête aux membres du Tribunal. Conformément à l’article 9(4) du Règlement d’arbitrage du CIRDI, l’instance est suspendue jusqu’à ce qu’une décision ait été prise au sujet de la requête.
Un calendrier procédural relati[f] aux observations des parties et du professeur Mayer sera établi sous peu» .
16.
Par lettre en date du 10 juillet 2020, la Défenderesse a présenté ses commentaires sur le courrier de la Demanderesse en date du 7 juillet 2020.
17.
Par lettre en date du 13 juillet 2020, le Professeur Scherer a présenté ses commentaires sur la lettre de la Demanderesse du 7 juillet 2020 et a estimé qu’il n’y avait pas lieu pour elle de se déporter de la procédure de récusation en cours.
18.
Par lettre en date du 15 juillet 2020, le Secrétaire du Tribunal a transmis aux Parties le calendrier procédural suivant :
«(i)
La Défenderesse est invitée à soumettre une réponse à la Demande de récusation dans un délai de sept jours à compter de la réception du présent courrier, soit le mercredi 22 juillet 2020 au plus tard ;
(ii)
Le professeur Mayer soumettra, s’il le souhaite, les explications qu’il souhaite apporter, conformément à l’article 9(3) du Règlement d’arbitrage du CIRDI, au plus tard le mercredi 29 juillet 2020 ;
(iii)
Les Parties pourront déposer simultanément toutes observations supplémentaires qu’elles souhaitent faire en rapport avec la Demande de récusation dans un délai de sept jours à compter de la date de réception des explications fournies, le cas échéant, par le professeur Mayer. Les Parties sont invitées à soumettre ces observations supplémentaires au Secrétaire du Tribunal sans mettre en copie la Partie adverse. Une fois les observations de chaque Partie reçues, le Secrétaire du Tribunal les transmettra simultanément aux Parties» .
19.
Le 22 juillet 2020, la Défenderesse a soumis sa Réponse à la Demande de récusation du Professeur Mayer accompagnée de la pièce factuelle R-1 et des pièces juridiques RL-1 à RL-5 (la « Réponse »).
20.
Par lettre en date du 24 juillet 2020, le Professeur Mayer a fourni ses explications aux Parties, conformément à l’article 9, alinéa (3), du Règlement d’arbitrage CIRDI.
21.
Le 31 juillet 2020, la Demanderesse a soumis ses Observations supplémentaires sur la Demande de récusation (les « Observations supplémentaires »).
22.
La Défenderesse n’a pas soumis d’observations supplémentaires.
II.
POSITIONS DES PARTIES
23.
L’objet de cette section est d’offrir un résumé de la position de chacune des Parties, et non de fournir un compte-rendu exhaustif de tous les arguments soulevés par celles-ci. Lorsque cela est nécessaire, les arbitres ne faisant pas l’objet de la Demande de récusation retraceront avec plus de détails, dans leur analyse, les arguments pertinents des Parties.
A.
POSITION DE LA DEMANDERESSE
24.
La Demanderesse fonde sa Demande de récusation sur les faits suivants : le Professeur Mayer a été le conseil du Cameroun dans l’affaire
Klöckner c. Cameroun ; certains dirigeants camerounais actuels, impliqués dans les agissements reprochés à la Défenderesse, étaient déjà en poste à l’époque de l’affaire
Klöckner 2 .
25.
La Demanderesse rappelle que l’affaire
Klöckner est une des affaires emblématiques du CIRDI, qui a duré plus de neuf ans (s’étalant entre 1981 et 1990) et a donné lieu à deux procédures en annulation
3 .
26.
Elle ajoute que pendant toute la durée de l’affaire, le Cameroun a été représenté par le cabinet Coudert Brothers, qui avait été rejoint en 1984 par le Professeur Mayer
4 . S’appuyant sur des informations librement accessibles au public et sur les explications du Professeur Mayer, la Demanderesse rappelle qu’il a représenté le Cameroun dans la seconde procédure en annulation
5 . La Demanderesse note en outre que cela a nécessairement influencé la nomination du Professeur Mayer comme arbitre par le Cameroun dans la présente instance
6 .
27.
La Demanderesse fait aussi valoir que, nonobstant les nombreuses années qui se sont écoulées depuis l’affaire
Klöckner , certains hauts dirigeants camerounais de l’époque étaient toujours en poste au moment des agissements reprochés à la Défenderesse, et le sont toujours à l’heure actuelle. La Demanderesse allègue que ces dirigeants, du fait de leur position, étaient nécessairement impliqués dans l’affaire
Klöckner . La Demanderesse cite les exemples de M. Paul Biya, Président de la République du Cameroun depuis 37 ans ; de M. Laurent Esso, Secrétaire général adjoint à la Présidence de la République, puis Directeur du cabinet civil de la Présidence de la République au moment de l’affaire
Klöckner et Ministre de la Justice depuis fin 2011 ; et de M. Lejeune Mbella Mbella, diplomate camerounais qui était, notamment, en poste à Paris au moment de l’affaire
Klöckner et occupe désormais les fonctions de Ministre des Relations Extérieures depuis 2015
7 .
28.
La Demanderesse explique que «
le point (a) de l'article 6(2), para. 4 du Règlement d'arbitrage impose à l'arbitre de révéler toutes
les relations qu'il entretient, ou a entretenu, avec les parties. La portée de cette obligation de révélation n'est pas circonscrite dans le temps ni conditionnée à la nature des relations révélées. Les relations entre l'arbitre et les parties doivent donc être révélées quelle que soit leur nature, leur ancienneté, leur importance, ainsi que leur perception par l'arbitre »
8 .
29.
La Demanderesse ajoute que «
les relations professionnelles d’affaires » mentionnées à l’article 6, alinéa (2), incluent le fait pour l’arbitre en question d’avoir été conseil de l’une des parties, et que l’obligation de révélation de l’arbitre s’applique aux circonstances qui relèvent du domaine public
9 .
30.
La Demanderesse soutient en outre que la Demande de récusation a été soumise dans les plus brefs délais au sens de l’article 57 de la Convention CIRDI et de l’article 9 du Règlement d’arbitrage CIRDI et qu’elle ne peut donc être irrecevable sur ce fondement
10 .
31.
La Demanderesse aborde ensuite les motifs de récusation posés à l’article 57 (première phrase) de la Convention CIRDI : un défaut des qualités requises par l’article 14, alinéa (1), et le caractère manifeste de ce défaut.
32.
Concernant le défaut des qualités requises par l’article 14, alinéa (1), la Demanderesse note les différences de formulation entre les trois versions linguistiques de la Convention CIRDI et soutient que les arbitres se doivent d’offrir des garanties tant d’indépendance que d’impartialité
11 .
33.
La Demanderesse allègue en outre qu’il appartient à la partie qui demande la récusation d’un arbitre de prouver non pas l’existence avérée du défaut d’indépendance ou d’impartialité, mais la simple apparence d’un tel défaut, et que ce critère est objectif et doit donc être apprécié du point de vue d’un tiers raisonnable
12 .
34.
Concernant le caractère manifeste du défaut, la Demanderesse soutient qu’un
«défaut d’indépendance et d’impartialité est manifeste lorsqu'il est facilement discernable, évident »
13 .
35.
La Demanderesse considère que le fait pour le Professeur Mayer d’avoir été conseil du Cameroun dans l’affaire
Klöckner est susceptible d’affecter son indépendance et son impartialité dans la présente instance et que des circonstances similaires ont amené des arbitres, dans des affaires antérieures, soit à démissionner, soit à être récusés
14 .
36.
En particulier, la Demanderesse soutient que le Professeur Mayer, en tant que conseil du Cameroun dans l’affaire
Klöckner , «
a nécessairement reçu des instructions de la part de la République du Cameroun et ainsi certainement été amené à créer des liens professionnels avec ses représentants au sein de l'exécutif camerounais ». La Demanderesse ajoute qu’il est «
hautement probable » que ces instructions provenaient de Messieurs Biya ou Esso, et que des relations se soient ainsi créées avec ces derniers ainsi qu’avec des membres de l’Ambassade du Cameroun à Paris, dont M. Mbella Mbella
15 .
37.
Pour la Demanderesse
16 ,
«[L]e fait que M. le Professeur Mayer ait représenté le Cameroun, et ait vraisemblablement rencontré et travaillé avec Messieurs Biya, Esso et Mbella Mbella, ainsi que leurs collaborateurs respectifs aujourd’hui disséminés dans la haute administration camerounaise à des postes opérationnels, à l'époque de l'affaire Klöckner c. Cameroun pose un problème fondamental en terme d'impartialité, et ce pour deux raisons ».
38.
La première raison tient au fait que M. Biya et M. Esso étaient encore en poste au moment des agissements reprochés par la Demanderesse à la Défenderesse dans la présente instance, notamment des actes inhumains et dégradants dont M. Foumbi, fondateur et dirigeant de la Demanderesse, aurait prétendument été victime
17 .
39.
La deuxième raison tient en ceci que «
M. le Professeur Mayer a été exposé, de manière sans doute involontaire et inconsciente, au mode de fonctionnement de l’État du Cameroun […] » et ne saurait donc «
être parfaitement neutre, en comparaison de quelqu’un qui n’aurait jamais travaillé pour l’État »
18 .
40.
La Demanderesse soutient que ces circonstances créent l’apparence d’un défaut d’impartialité et d’une situation de biais qui justifieraient la récusation du Professeur Mayer
19 .
41.
La Demanderesse soutient par ailleurs que ni l’ancienneté de l’affaire
Klöckner , ni le fait que le Professeur Mayer, consultant auprès du cabinet Coudert Brothers, n’ait touché aucune rémunération de la part de la République du Cameroun et n’ait été lié par aucun lien contractuel avec celle-ci, ne sont d’une quelconque incidence sur le bien-fondé de sa Demande de récusation
20 .
42.
Enfin, la Demanderesse soutient que l’absence de révélation spontanée, par le Professeur Mayer, de circonstances qui auraient dû être révélées, justifie d’autant plus sa récusation
21 . La Demanderesse s’étonne, à cet égard, de ce que le Professeur Mayer aurait prétendument oublié avoir représenté le Cameroun dans l’affaire
Klöckner , et estime impensable que la Défenderesse ait pu, elle-même, ne pas s’en souvenir au moment de la nomination du Professeur Mayer en remplacement de Me Joachim
22 .
B.
POSITION DE LA DÉFENDERESSE
43.
La Défenderesse soutient que la Demanderesse propose une lecture erronée des règles applicables à la récusation d’un arbitre
23 . Après avoir rappelé le sens des notions d’indépendance et d’impartialité, la Défenderesse explique qu’un arbitre «
manquera donc de l’indépendance nécessaire pour statuer dans une affaire lorsqu’il s’avèrera qu’il entretient des liens tellement étroits avec l’une des parties à la procédure que cela pourrait influer sur sa décision »
24 . Elle ajoute que « [l]
e point de savoir si un arbitre manque d’impartialité paraît plus difficile à cerner car il s’agit d'un concept plus subjectif […] »
25 .
44.
Concernant le caractère « manifeste » du défaut d’indépendance ou d’impartialité exigé par la Convention CIRDI, la Défenderesse explique que
26 :
«La simple preuve d'une relation professionnelle entre un arbitre et l'une des parties ne suffit donc pas pour obtenir sa récusation, encore faut-il que l’ensemble des circonstances de l’espèce permette de douter raisonnablement de son indépendance».
45.
Selon la Défenderesse, le standard applicable exige, pour justifier la récusation d’un arbitre
27 :
«D’une part, preuve de l’existence de liens professionnels tellement étroits entre l’arbitre dont la récusation est recherchée et l’une des parties qu’ils influeront nécessairement sur sa décision (critère d’indépendance), et/ou preuve d'un biais personnel de cet arbitre à l’endroit de l’une des parties à l’arbitrage (critère d’impartialité) ;
D’autre part, preuve que ces liens professionnels ou ce biais personnel de l’arbitre est d'une intensité telle que le défaut des qualités requises est manifeste» .
46.
La Défenderesse poursuit en expliquant que le Professeur Mayer ne manque pas d’indépendance. Selon elle, le fait de représenter un État ne crée pas de liens professionnels entre le conseil et l’ensemble de l’exécutif,
a fortiori dans la mesure où, comme la Défenderesse le rappelle, le Professeur Mayer a indiqué n’avoir eu aucun lien avec la République du Cameroun depuis l’affaire
Klöckner il y a plus de 30 ans
28 . La Défenderesse rejette donc toute notion de dépendance, financière ou autre, entre le Professeur Mayer et la Défenderesse
29 . La Défenderesse prétend ainsi que les sentences que la Demanderesse cite à l’appui de sa Demande de récusation sont toutes « hors sujet »
30 .
47.
La preuve d’un défaut manifeste d’indépendance n’est donc, selon la Défenderesse, pas rapportée par la Demanderesse
31 .
48.
La Défenderesse considère que le Professeur Mayer ne manque pas non plus d’impartialité, rejetant ainsi la notion, avancée par la Demanderesse, qu’il serait incapable de se prononcer sur la responsabilité de la République du Cameroun en raison des instructions reçues dans le cadre de l’affaire
Klöckner de la part de dirigeants qui occupent toujours des postes de responsabilité au sein de l’État camerounais
32 . La Défenderesse affirme à cet égard que la Demanderesse opère «
par pures supputations »
33 .
49.
La Défenderesse rejette également l’argument de la Demanderesse selon lequel le fait que le Professeur Mayer ait «
été exposé, de manière sans doute involontaire et inconsciente, au mode de fonctionnement de l’État du Cameroun » il y a plus de 30 ans, affecterait son impartialité
34 .
50.
La preuve d’un défaut manifeste d’impartialité n’est donc, selon la Défenderesse, pas davantage rapportée par la Demanderesse
35 .
51.
Enfin, la Défenderesse rejette comme erroné le raisonnement de la Demanderesse aux termes duquel le fait pour le Professeur Mayer d’avoir omis de révéler avoir été le conseil du Cameroun dans l’affaire
Klöckner caractériserait un manque d’indépendance et d’impartialité
36 .
52.
La Défenderesse rappelle d’abord que l’absence de révélation n’est pas en soi un motif de récusation
37 .
53.
La Défenderesse explique ensuite que les
IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration – que les Parties n’ont pas convenu expressément d’appliquer dans cette instance mais qui constituent néanmoins un standard de référence – imposent à l’arbitre de révéler les services de conseil préalablement rendus à une partie au cours des 3 années précédentes
38 . La Défenderesse ajoute que si cette durée de 3 ans doit évidemment être appliquée avec une certaine latitude, en l’espèce, la durée de plus de 30 ans qui s’est écoulée depuis l’affaire
Klöckner fait échec à l’obligation de révélation alléguée par la Demanderesse
39 .
54.
En dernier lieu, la Défenderesse note que la Demanderesse, sans apporter ni preuve ni allégation de fait le justifiant, «
remet directement en cause la sincérité du professeur Mayer » qui a indiqué ne pas se souvenir de sa participation dans l’affaire
Klöckner 40 . La Défenderesse considère qu’il n’y a «
aucune raison de ne pas croire un arbitre aussi respecté et expérimenté lorsqu'il dit avoir oublié cette affaire, sauf à supposer qu'il soit de mauvaise foi, ce qui n’est évidemment pas prouvé »
41 .
55.
La Défenderesse demande donc aux arbitres non visés par la Demande de récusation de rejeter cette dernière, et se réserve le droit de demander le paiement des frais exposés par elle en conséquence de cette Demande
42 .
III.
OBSERVATIONS DU PROFESSEUR MAYER
56.
Le Professeur Mayer a indiqué ce qui suit aux Parties :
« Ayant pris connaissance de la Requête aux fins de récusation datée du 7 juillet 2020 (‘Requête’) déposée par la Demanderesse et de la Réponse de la Défenderesse datée du 22 juillet 2020 (‘Réponse’) je souhaite formuler les observations suivantes, qui complètent le message que M. Benjamin Garel, Conseiller juridique et Secrétaire du Tribunal, a transmis de ma part aux Parties par courriel du 21 mai 2020.
Dans sa Requête, la Demanderesse met en avant, aux paragraphes 36 à 53, le fait que certains hauts dirigeants camerounais du temps de l’affaire Klöckner c. Cameroun exerçaient encore des responsabilités stratégiques au moment des agissements reprochés à l’État du Cameroun à l’encontre de la Demanderesse, et les exercent encore. Elle insinue aussi que j’aurais rencontré l’un d’eux, M. Mbella Mbella, à Paris.
C’est oublier que j’étais alors (et suis resté jusqu’à mon départ) simple consultant au Cabinet Coudert, et que je n’ai eu aucun contact avec l’une quelconque de ces hautes personnalités, qui probablement ignoraient jusqu’à mon existence. J’ai rencontré exclusivement la personne qui assurait les contacts avec le Cabinet, M. Joseph Komok, juriste au sein de la Société nationale d’investissement, que je n’ai jamais revu depuis, et dont un ancien collaborateur du Cabinet Coudert me dit qu’il a pris sa retraite il y a une dizaine d’années» .
A.
RECEVABILITÉ DE LA DEMANDE DE RÉCUSATION
57.
L’article 9, alinéa (1), du Règlement d’arbitrage CIRDI est ainsi rédigé :
«Une partie demandant la récusation d’un arbitre en vertu de l’article 57 de la Convention soumet sa demande dûment motivée au Secrétaire général dans les plus brefs délais, et en tout état de cause avant que l’instance ait été déclarée close» .
58.
La Convention CIRDI et le Règlement d’arbitrage CIRDI ne précisent pas le délai durant lequel une demande de récusation peut être soumise. Par conséquent, la question de savoir si une demande a été présentée dans les délais doit être tranchée au cas par cas
43 . Par le passé, des tribunaux arbitraux ont conclu qu’une demande était soumise dans les délais si elle était présentée dans les 10 jours suivant la date à laquelle la partie concernée avait pris connaissance des faits sur lesquels elle était fondée
44 , mais qu’une demande soumise après 53 jours était effectuée hors délai
45 .
59.
La Défenderesse n’allègue pas que la Demande en récusation aurait été présentée en dehors des délais requis.
60.
En l’espèce, la Demande a été soumise le 7 juillet 2020, soit 12 jours après la date de constitution du Tribunal, avant laquelle la Demande ne pouvait être utilement soumise. Par conséquent, la Demande a été soumise dans les plus brefs délais au sens de l’article 9, alinéa (1), du Règlement d’arbitrage CIRDI.
B.
BIEN-FONDÉ DE LA DEMANDE DE RÉCUSATION
(1)
Dispositions applicables
61.
L’article 57 de la Convention CIRDI permet à une partie de demander la récusation de tout membre du tribunal. Cet article est ainsi rédigé :
«Une partie peut demander à la Commission ou au Tribunal la récusation d’un de ses membres pour tout motif impliquant un défaut manifeste des qualités requises par l’article 14, alinéa (1). Une partie à une procédure d’arbitrage peut, en outre, demander la récusation d’un arbitre pour le motif qu’il ne remplissait pas les conditions fixées à la section 2 du chapitre IV pour la nomination au Tribunal arbitral» .
62.
La récusation demandée en l’espèce est fondée sur l’argument selon lequel le Professeur Mayer est manifestement dépourvu des qualités requises par l’article 14, alinéa (1), de la Convention CIRDI.
63.
L’article 14, alinéa (1) de la Convention CIRDI dispose :
«Les personnes désignées pour figurer sur les listes [de conciliateurs et d’arbitres] doivent jouir d’une haute considération morale, être d’une compétence reconnue en matière juridique, commerciale, industrielle ou financière et offrir toute garantie d’indépendance dans l’exercice de leurs fonctions. La compétence en matière juridique des personnes désignées pour la liste d’arbitres est particulièrement importante» .
64.
La charge de prouver que les conditions de la récusation d’un arbitre sont remplies pèse sur la partie qui en fait la demande. Celle-ci doit donc établir, aux termes des dispositions susvisées, qu’un défaut des qualités mentionnées à l’article 14, alinéa (1), affecte l’arbitre en question, et que ce défaut est en outre manifeste.
65.
La version anglaise de l’article 14, alinéa (1) de la Convention CIRDI fait référence à un «
independent judgment » et la version française à «
toute garantie d’indépendance dans l’exercice de leurs fonctions ». La version espagnole exige, quant à elle, une «
imparcialidad de juicio » (impartialité dans le jugement). Les trois versions linguistiques de la Convention CIRDI faisant également foi, il est admis par les décisions antérieures pertinentes que les arbitres doivent être tout à la fois impartiaux et indépendants
46 . Les arbitres ne faisant pas l’objet de la Demande de récusation, auteurs de la présente décision, adoptent cette approche.
66.
L’impartialité renvoie à l’absence de parti pris ou de préjugé à l’égard d’une partie ; l’indépendance se caractérise par l’absence d’un contrôle extérieur
47 . L’indépendance de même que l’impartialité «
protègent les parties contre le risque que les arbitres ne soient influencés par des facteurs autres que ceux liés au bien-fondé de l’affaire »
48 .
67.
Les articles 57 et 14, alinéa (1), de la Convention CIRDI n’exigent pas la preuve concrète d’un défaut d’indépendance ou d’un parti pris réel ; au contraire, ainsi qu’il a été relevé dans des décisions récentes, il est suffisant d’établir l’apparence d’un défaut d’indépendance ou l’apparence d’un parti pris
49 . Les arbitres ne faisant pas l’objet de la Demande de récusation rejettent donc l’approche proposée par la Défenderesse au paragraphe 23 de sa Réponse
50 . Celle-ci leur apparaît trop restrictive car elle crée une charge de la preuve quasiment impossible à satisfaire.
68.
Un certain nombre de décisions ont conclu que le terme « manifeste » employé à l’article 57 de la Convention CIRDI signifie « évident » («
evident ») ou « flagrant » («
obvious »)
51 et qu’il fait référence à la facilité avec laquelle le défaut allégué des qualités requises peut être discerné
52 . Les arbitres ne faisant pas l’objet de la Demande de récusation adhèrent à cette approche et notent d’ailleurs que les Parties s’accordent sur ce point.
69.
Le critère juridique appliqué à une demande de récusation d’un arbitre est un «
critère objectif fondé sur une appréciation raisonnable des éléments de preuve par un tiers »
53 . La croyance subjective de la partie qui demande la récusation n’est pas suffisante pour répondre aux exigences de la Convention CIRDI
54 . Les arbitres ne faisant pas l’objet de la Demande de récusation prennent note de ce que les Parties s’accordent également sur ce point.
(2)
Examen des circonstances invoquées
70.
Les auteurs de la présente décision analyseront ci-après successivement les trois circonstances invoquées par la Demanderesse au soutien de sa Demande de récusation : a) le fait que le Professeur Mayer a représenté le Cameroun dans l’affaire Klöckner ; b) le fait que le Professeur Mayer, dans le cadre de cette représentation, aurait noué des liens avec des dirigeants camerounais toujours en poste à l’heure actuelle ; et c) le fait que le Professeur Mayer n’a pas révélé avoir représenté le Cameroun dans l’affaire Klöckner lorsqu’il a accepté sa nomination comme arbitre par la Défenderesse.
a.
Représentation du Cameroun
71.
Les auteurs de la présente décision considèrent que si le fait d’avoir été conseil d’une partie dans une affaire précédente sans lien avec l’instance principale en cours est susceptible d’affecter l’indépendance et/ou l’impartialité d’un arbitre, pareille présomption n’est ni automatique ni encore moins systématique.
72.
Il convient de procéder, au cas par cas, à une analyse de toutes les circonstances invoquées pour déterminer si elles sont susceptibles d’affecter l’indépendance et/ou l’impartialité d’un arbitre.
73.
Les auteurs de la présente décision notent de manière préliminaire qu’aucune des affaires invoquées par les Parties ne semble être directement transposable aux circonstances de l’espèce :
•
Big Sky Energy Corporation c. Kazakhstan 55 : Les faits de l’espèce étaient différents : il était reproché à l’arbitre nommé par le Kazakhstan, et ayant assisté celui-ci lors de la réforme de son système judiciaire, d’avoir eu des contacts professionnels avec des juges kazakhs. La mission de l’arbitre récusé, semble-t-il, «
had brought him into close contact with members of the Kazakh judiciary, whose actions the claimant criticizes »
56 .
•
Vito Gallo c. Canada 57 : Si les faits de l’espèce se rapprochent de ceux relatifs à la présente décision, ils s’en distinguent également à maints égards. À la différence de la présente affaire, l’arbitre dont la récusation était demandée agissait de manière concomitante comme conseil du Mexique. En outre, le Mexique n’était pas partie à l’arbitrage, mais avait simplement la possibilité d’intervenir comme partie non-contestante en tant qu’État signataire de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA). Ce n’est que si cette situation venait à se réaliser que la disqualification de l’arbitre devenait inévitable
58 .
•
Suez c. Argentine 59 : Étaient en cause dans cette affaire des liens professionnels généraux entre un arbitre et une partie, et non la représentation d’une partie par l’arbitre en tant que conseil. Comme l’indique la Défenderesse, la décision a rappelé «
qu’un lien entre une partie et un arbitre n'est pas suffisant pour établir un manque manifeste d’impartialité et d’indépendance, lequel suppose que soit rapportée la preuve d'une proximité, d'une intensité, d'une dépendance et une certaine matérialité des agissements reprochés à l'arbitre »
60 .
74.
Les auteurs de la présente décision considèrent néanmoins qu’ils peuvent s’inspirer des éléments identifiés dans la décision
Suez61 pour établir les critères leur permettant de déterminer les circonstances et conditions dans lesquelles la représentation d’une partie à un arbitrage par l’un des arbitres agissant comme conseil dans une précédente affaire est problématique. Ces critères relèvent de :
•
La temporalité : combien de temps la représentation a-t-elle duré, et quand s’est-elle achevée ?
•
La matérialité : la représentation emportait-elle des contacts fréquents avec le client ? Quel était le rôle exact de l’arbitre quand il agissait comme conseil ?
•
L’existence d’un lien de dépendance : quelle était l’importance de l’affaire, notamment en termes de prestige et/ou de rémunération ? Cette affaire était-elle unique ou a-t-elle été précédée ou suivie par d’autres ?
75.
Les auteurs de la présente décision considèrent que les circonstances dont ils ont eu à connaître ne leur permettent pas de conclure que la représentation du Cameroun par le Professeur Mayer dans l’affaire Klöckner peut affecter son indépendance ou son impartialité dans la présente affaire.
76.
Certes, l’affaire Klöckner est une affaire importante et emblématique. Mais il n’est pas contesté que la participation du Professeur Mayer à la représentation du Cameroun dans cette affaire a eu lieu il y a plus de trente ans. Et s’il est avéré que certains dirigeants camerounais de l’époque sont toujours en poste à l’heure actuelle, cela ne saurait affecter l’incidence de ces trente années écoulées dans la mesure où le Professeur Mayer n’avait aucun contact, professionnel ou autre, avec lesdits dirigeants (voir paragraphes 79 et seq. ci-dessous).
77.
De plus, le Professeur Mayer était consultant auprès du cabinet Coudert ; il n’était ni associé ni collaborateur ; il n’était pas le représentant principal ni même l’avocat officiel du Cameroun dans l’instance à laquelle il a participé. Les auteurs de la présente décision notent à cet égard que la participation du Professeur Mayer à l’audience prévue le 24 mars 1989 devant le second comité
a d hoc a même été contestée par Klöckner, qui considérait que le Professeur Mayer n’avait pas le pouvoir ou l’autorité d’assister ou de conseiller le Cameroun pendant l’audience. Le Professeur Mayer n’avait pas été identifié comme conseil du Cameroun auprès du Secrétaire général du CIRDI, comme l’exige l’article 18 du Règlement d’arbitrage CIRDI, et Klöckner demandait donc son exclusion de l’audience. Le comité
ad hoc a dû reporter l’audience aux 12 et 13 mai 1989 et a invité les parties à se conformer aux prescriptions du Règlement d’arbitrage concernant la communication des noms et pouvoirs de leurs conseils au Secrétaire général du CIRDI
62 .
78.
Il est donc patent que le rôle du Professeur Mayer parmi les conseils du Cameroun était limité et circonscrit, comme il l’a lui-même indiqué, à la présentation d’ «
une partie de la plaidoirie devant le Comité ad hoc ». Le Professeur Mayer a également indiqué (i) n’avoir eu de contacts dans le cadre de l’affaire
Klöckner qu’avec un juriste de la Société nationale d’investissement, qu’il n’a jamais revu depuis
63 ; (ii) n’avoir eu aucun lien avec le Cameroun depuis cette affaire
64 ; et (iii) n’avoir reçu aucune rémunération du Cameroun en lien avec sa participation dans l’affaire
Klöckner 65 .
b.
Liens avec les hauts dirigeants camerounais
79.
La Demanderesse allègue que «
M. le Professeur Mayer a nécessairement reçu des instructions de la part de la République du Cameroun et ainsi certainement été amené à créer des liens professionnels avec ses représentants au sein de l'exécutif camerounais »
66 et qu’il est «
hautement probable que les instructions provenaient de Messieurs Biya ou Esso, et que des relations se soient ainsi créées avec ces derniers ainsi qu’avec des membres de l’Ambassade du Cameroun à Paris, dont M. Mbella Mbella »
67 . La Demanderesse allègue également que « […]
le fait que M. le Professeur Mayer ait représenté le Cameroun, et ait vraisemblablement rencontré et travaillé avec Messieurs Biya, Esso et Mbella Mbella, ainsi que leurs collaborateurs respectifs aujourd’hui disséminés dans la haute administration camerounaise à des postes opérationnels, à l’époque de l'affaire Klöckner c. Cameroun
pose un problème fondamental en terme d'impartialité, et ce pour deux raisons »
68 .
80.
Les faits allégués par la Demanderesse au soutien de sa Demande de récusation ne sont pas établis. Ils sont formulés sous forme de suppositions ou de supputations (« nécessairement », « hautement probable », « vraisemblablement ») qui sont contestés par le Professeur Mayer, lequel indique
69 :
« Je n’ai eu aucun contact avec l’une quelconque de ces hautes personnalités, qui probablement ignoraient jusqu’à mon existence. J’ai rencontré exclusivement la personne qui assurait les contacts avec le Cabinet, M. Joseph Komok, juriste au sein de la Société nationale d’investissement, que je n’ai jamais revu depuis, et dont un ancien collaborateur du Cabinet Coudert me dit qu’il a pris sa retraite il y a une dizaine d’années ».
81.
Les auteurs de la présente décision considèrent, à l’instar du président du Conseil administratif du CIRDI dans l’affaire
Getma , qu’ «
une demande en récusation ne peut prospérer sur la base d’une simple spéculation, présomption ou croyance de la partie requérante »
70 .
82.
La Demanderesse allègue également qu’ «
en travaillant directement pour le Cameroun, M. le Professeur Mayer a été exposé, de manière sans doute involontaire et inconsciente, au mode de fonctionnement de l’État du Cameroun. De par cette connaissance de la réalité du pouvoir camerounais qu'il a acquis, M. le Professeur Mayer ne peut être parfaitement neutre, en comparaison de quelqu’un qui n’aurait jamais travaillé pour l’État. Là encore, il en résulte une situation de biais, ne serait-ce que de manière inconsciente, qui justifie la récusation de M. le Professeur Mayer »
71 .
83.
De nouveau, les faits allégués par la Demanderesse ne sont pas établis. La teneur des explications fournies par le Professeur Mayer réfute les allégations de la Demanderesse. Là encore, la simple croyance de la Demanderesse ne saurait suffire à justifier la récusation du Professeur Mayer. En tout état de cause, les auteurs de la présente décision considèrent qu’avoir été «
exposé au mode de fonctionnement » d’un État ne peut, en soi et en l’absence d’autres critères, constituer une circonstance affectant l’indépendance ou l’impartialité d’un arbitre.
84.
Il n’est pas contesté que le Professeur Mayer n’a pas révélé de manière spontanée le fait qu’il avait représenté le Cameroun dans l’affaire
Klöckner . Il l’a fait sur invitation de la Demanderesse, avant la constitution du Tribunal, et a expliqué son omission
72 .
85.
La Demanderesse soutient que le Professeur Mayer avait l’obligation de divulguer cette représentation du Cameroun et que son omission justifie d’autant plus sa récusation
73 .
86.
L’article 6, alinéa (2), du Règlement d’arbitrage CIRDI ne limite pas dans le temps le champ ou l’étendue des révélations qui sont exigées de l’arbitre
74 . Il eût donc été souhaitable, en dépit des trente années qui se sont écoulées, que le Professeur Mayer fît cette révélation au moment de son acceptation. Il convient de relever néanmoins que l’écoulement de ces années n’a pas été invoqué par le Professeur Mayer pour justifier sa décision de ne pas faire de révélation, mais bien pour expliquer que plus de trente ans après l’audience
Klöckner , l’affaire lui a simplement échappé.
87.
En tout état de cause, l’absence de révélation ne justifie pas en soi la récusation, ce sur quoi les Parties s’accordent. Les auteurs de la présente décision adhèrent à la décision rendue dans l’affaire
Getma , selon laquelle
75 :
«[L]’absence d’une déclaration ne peut en elle-même prouver le manque d’indépendance; seuls les faits et les circonstances qui n’ont pas été révélés peuvent mettre en cause la garantie d’indépendance d’un arbitre, non le manque de déclaration à cet effet» .
88.
Les circonstances invoquées par la Demanderesse n’affectant ni l’indépendance ni l’impartialité du Professeur Mayer, son omission de les révéler ne saurait justifier sa récusation.
89.
Après avoir examiné l’ensemble des faits allégués et les arguments soumis par les Parties, et pour les raisons énoncées ci-dessus, les arbitres ne faisant pas l’objet de la Demande de récusation du Professeur Mayer, rejettent celle-ci.
[SIGNATURE]
____________________
Professeur Maxi Scherer
Arbitre
Date : 21 août 2020
[SIGNATURE]
______________________
Professeur Nassib G. Ziadé
Arbitre
Date : 21 août 2020